Todos diferentes, todos humanos, todos iguales. Anónimo
La migración es un proyecto personal o familiar que con frecuencia trae aparejado el nacimiento de uno o más hijos en el país de acogida, provocando situaciones que se derivan del juego de legislaciones de cada país respecto a la concesión de nacionalidad, puede producirse el fenómeno en que la nacionalidad del país de origen de los progenitores no es transmitida al hijo nacido en el extranjero, en este caso España, por no trasmitirla ius sanguini (el derecho de la sangre), dado que el país posee el sistema ius solis (el derecho del suelo) y por ende el menor queda apátrida, sin nacionalidad o patria.
... Ordena la inscripción del nacimiento y declara con valor de simple presunción la nacionalidad de origen del inscrito desde la fecha de su nacimiento
Para estas situaciones, el estado español posee un procedimiento a través del cual se le concede la nacionalidad española al menor nacido en territorio español a través del procedimiento en que el Juez del Registro Civil “ordena la inscripción del nacimiento y declara con valor de simple presunción la nacionalidad de origen del inscrito desde la fecha de su nacimiento”, siguiendo el mandato legal del artículo 17.1.c. del Código Civil español.
España es uno de los países de la Unión Europea que se encuentra entre los de mayor recepción de migración comunitaria y extracomunitaria, posee un número importante de menores hijos de extranjeros que nacen en España y adquieren la nacionalidad española por este juego de leyes que no le permite adquirir la nacionalidad del país de origen de sus padres.
La comunidad internacional se reúne y asume un compromiso en el año 1961 que consiste en garantizar la erradicación de la apatridia en el mundo, más de 60 países acordaron el derecho de toda persona a poseer una nacionalidad por medio de la Convención para reducir los casos de Apatridia en 1961, instrumento al que España acaba de adherirse depositando su ratificación en septiembre de 2018, después de reiterados llamados de la ONU.
En el año 2011 España publica el ultimo reglamento de extranjería Real Decreto 557/2011 que reglamenta la Ley Orgánica 4/2000 sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, actualmente en vigor ambos.
Esta nueva normativa trajo consigo la corrección de algunos baches que contenía el anterior reglamento, entre otros, el de los extranjeros extracomunitarios irregulares padres de menores españoles, introduciendo la posibilidad de que puedan acudir a solicitar autorización de residencia por circunstancias excepcionales a través del arraigo familiar artículo 124.3 del RELOEX (Reglamento de la lay de extranjería) por ser progenitor de un menor español a cargo.
Esta posibilidad llego con numerosas fallas, las cuales desde el inicio todos reclamamos a través de los distintos canales de denuncia, inclusive el defensor del pueblo, que en numerosas ocasiones propuso, a la administración de extranjería española, la subsanación de los mismos. Numerosos Juzgados ordenaron la concesión de residencia a los progenitores y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus últimas sentencias así lo dispone bajo la consideración de que se trata de un acto discriminatorio al negarse la residencia a los padres de niños ciudadanos de la Unión.
Desde la entrada en vigor del reglamento, en el año 2011, del cual ya pasaron siete años y España sigue sin inmutarse al respecto, a pesar de recibir una avalancha denuncias durante todos estos años, desde todos los organismos, siendo un órgano constante, como ya se indicó precedentemente, en recomendar una solución a la administración de extranjería central por parte del Defensor del Pueblo.
Ante la constante insistencia de este órgano y otras organizaciones, la administración española de extranjería tomo la decisión a fines de 2017, agravar la situación, ordenando que ya no se aceptaran más segundas peticiones de arraigo familiar, específicamente inadmite a trámite la solicitud por haber sido titular de una residencia derivada de este proceso.
El proceso de solicitud de autorización de residencia y trabajo que le corresponde según indican es un arraigo social que depende de la posibilidad de poseer un contrato de trabajo con exigencias que no todas las empresas o empleadores poseen o quieren someterse, por ende, la situación se agrava y el estado de vulnerabilidad y exclusión al que someten al menor español es de total discriminación, da la impresión de ser un castigo por ser hijo de extranjero extracomunitario.
El artículo se refiere a un menor de nacionalidad española y se les olvidaron los menores que nacen en España y adquieren la nacionalidad de algún país de la UE, porque uno de los progenitores es nacional de algún país de la UE y trasmiten su nacionalidad al menor, el ejemplo típico el de los hijos de argentinos con nacionalidad italiana y el otro progenitor nacional de un país extracomunitario (Paraguay, Senegal, etc) y se encuentra irregular y separados no pudiendo regularizarse por la reagrupación como pareja o cónyuge, por ende debe hacerlo por arraigo familiar, si no estuvieran separados tramitaría una residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea y obtendría cinco años de residencia, al estar separados debe hacerlo por arraigo familiar y no como familiar de ciudadano de la Unión y solo obtendría una residencia por un año.
O el supuesto de un menor francés que llega a España con su madre nacional de un estado extracomunitario, el menor llega ejerciendo su derecho de libre circulación y residencia en cualquier estado parte de la UE, por ende, la madre solo puede regularizarse por medio del arraigo familiar, previa inscripción del menor en el registro de extranjeros y obtención del certificado.
Ejemplos habituales: dos madres argentinas irregulares y una separada, cada una con un niño de tres años, ambos niños son españoles, la que está separada va por el arraigo familiar por el derecho que le da el hecho de ser progenitora de un menor español, le otorgan un año de residencia no comunitaria.
La que no está separada tramita residencia de familiar de ciudadano de la Unión por el derecho que le da el esposo ciudadano español, obtiene una residencia de cinco años, si lo hace por el niño no procede como familiar de ciudadano de la Unión y debe hacer el mismo proceso de su amiga, una autorización netamente restrictiva de los derechos del menor.
En el supuesto que una madre o padre de un niño italiano, alemán, francés, o cualquier nacionalidad europea, se encuentra irregular por ser nacional de un tercer país, argentina, por ejemplo, el reglamento poseía un vacío y debimos forzar la situación a que lo hagan por asimilación, arraigo familiar. Aún hoy después de siete años de vigencia del reglamento no se ha corregido esa falta.
Al vencimiento de la autorización, el proceso no es automático, como debió de ser, teniendo en cuenta el motivo que otorga el derecho a la residencia mediante el arraigo familiar dado por el vínculo familiar y especialmente el menor se encuentra a cargo de ese progenitor, y el vínculo persiste indefinidamente y el de estar a cargo el menor hasta su mayoría de edad.
Pues los legisladores decidieron que no corresponde una renovación automática, se debe tramitar una modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la de autorización inicial de residencia temporal y trabajo.
Este proceso posee muchas dificultades o exigencias que lleva a numerosos progenitores a quedar nuevamente irregulares.
Que el extranjero durante el año de residencia o parte de este, haya cotizado o se encuentre cotizando como trabajador al momento de solicitar la modificación. Esta exigencia en ocasiones es difícil de poder cumplir, al momento de entrar en vigor el reglamento, España se encontraba en una profunda crisis, momento que era muy difícil encontrar trabajo estable, aún lo es debido a los contratos temporales o basuras, por ende, numerosos progenitores debieron volver a solicitar un arraigo familiar, hasta finales de 2017 que la administración decidió no volver a conceder un segundo arraigo familiar, dejándolos irregular y empujándolos a un proceso más complejo, el arraigo social, el que exige como requisito esencial un contrato de trabajo de un año y con un salario del mínimo legal exigido.
Madres solas: El mayor inconveniente para las madres de niños de muy corta edad y solas es conseguir trabajo, o porque no se los dan por ser madres, o porque no pueden trabajar porque no cuentan con alguien que les cuide el menor, por ende, no pueden cotizar y en consecuencia no pueden modificar (mantener la residencia) y nuevamente caen en la irregularidad.
Progenitores separados: esta situación se da especialmente para los padres que no conviven con el menor, no pueden acreditar convivencia y mucho menos el cumplimiento de las obligaciones paternos filiales si no poseen autorización para trabajar.
La incoherencia de esta exigencia es aberrante, puesto que la administración pide que acredite el cumplimiento de las obligaciones paternos filiares a una persona que no posee autorización para trabajar, hoy los irregulares ni siquiera pueden contar con una cuenta bancaria, años atrás si podían hacerlo.
Ante estas restricciones podemos ver como se desmoronan los derechos del niño o dejan de lado un derecho esencial, universal, supremo que es el interés superior del niño ante cualquier situación, violentando toda la normativa que resguarda al niño, tanto a nivel universal, como interno.
El progenitor posee dos impedimentos que hacen imposible acceder a esta opción de regularizarse, no convivir con el menor y no poder acreditar el cumplimiento de sus obligaciones al no poder contar con un trabajo estable y en especial regular, y se ve obligado a acudir a un procedimiento más difícil que es el arraigo social, como ya se explicó anteriormente.
Este procedimiento se agravo recientemente, año 2018, dado que la administración central de extranjería, tomo la decisión de no admitir un segundo arraigo familiar aplicando una disposición que ya existía en el 2011 y que después de seis años de permitir un segundo arraigo familiar, disponen no aceptar una segunda oportunidad, en detrimento de los derechos de los menores españoles. No olvidemos que el menor es vulnerable y se encuentra a cargo de sus progenitores que son los responsables de velar por su bienestar y buen desarrollo, y para poder hacerlo necesitan de autorización para trabajar y el estado está obligado a proveerle este derecho en cumplimiento del mandato constitucional que así lo dispone en su artículo 39 textualmente dice:
... aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil
El estado español si otorga autorización de residencia y trabajo indefinida o comunitaria, estaría cumpliendo con el mandato constitucional, internacional y comunitaria, que ordenan que cuando existan intereses en juego siempre de debe atender al interés superior del menor.
Mantener irregular a su progenitor es un acto inconstitucional y violatorio de la legislación internacional y comunitaria por parte del Estado español, dado que está poniendo en situación de exclusión a un menor español y discriminándolo por ser hijo de un extranjero irregular.
La Convención Sobre los Derechos del Niño en vigor desde 1990, establece que los niños son sujetos de derecho por ser personas y por ende los estados son responsables de garantizar y proveer a el goce efectivo de sus derechos. En la misma línea va la Carta Europea de Derechos Fundamentales y la Convención Europea de Derechos Humanos, todos estos instrumentos internacionales obligan a España a cumplir con los principios establecidos en ellos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya tiene varias sentencias donde ordena a otros Estados Europeos a conceder la residencia a los progenitores de nacionales para cumplir con el sentido de la ley de garantizar el bienestar y buen desarrollo del menor a cargo, de lo contrario se está incurriendo en una situación de discriminación al menor, a lo que le llamo discriminación inversa.
En España el artículo 14 de la Constitución española dice que todos los españoles son iguales ante la ley… pero vemos que estos niños españoles cuando sus padres van a pedir las ayudas para garantizar su bienestar y buen desarrollo, se las deniegan alegando que al ser irregular el padre no se las pueden conceder, y aun es más grave que la administración no emite resolución por escrito diciendo textualmente estas palabras, porque sabe que no es legítimo, es así que nos encontramos en un círculo aberrante de atropello a los derechos esenciales de las personas más vulnerables de una sociedad, los menores.
Seguimos con la discriminación a los menores españoles y europeos con padres extranjeros extracomunitarios irregulares.
El arraigo familiar es un proceso que concede al progenitor irregular extracomunitario (de terceros países) un permiso de residencia del régimen general (no comunitario) de un año. Es decir que desconoce o desoye la calidad de comunitario del niño español o italiano o cualquier país de la UE. Es decir, es una norma que nace contradiciendo la normativa europea que establece los derechos derivados de su calidad de ciudadano de la Unión Europea.
Para que se entienda el grado de discriminación y lo absurdo del proceso, lo explicare con un ejemplo.
Pedro es un extranjero uruguayo que se encuentra irregular y es padre de un hijo español de 17 años a punto de cumplir los 18, la mayoría de edad. Pedro solicita la residencia y lo debe hacer por medio del arraigo familiar mientras su hijo es menor, el régimen general para los extranjeros de terceros países, aunque el derecho se lo de un ciudadano de la Unión. La residencia que le otorgan a Pedro es de un año y por el régimen general. Pero si Pedro espera a que su hijo Pedrito cumpla la mayoría de edad y se da de alta como trabajador, entonces Pedro puede solicitar una autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión por su hijo español que acredita que posee a su padre a cargo y se le otorga a su padre Pedro una residencia de cinco años de familiar de ciudadano de la Unión.
Si Pedro posee una pareja española o comunitaria va por el régimen comunitario y le conceden una residencia de cinco años.
Si posee una madre española o ciudadana de algún estado de la Unión también va por el régimen de familiar de ciudadano de la Unión.
Vemos que ser menor y nacional de un estado de la UE y estar a cargo de un padre que se encuentra en situación irregular (ilegal), por ende, la vulnerabilidad y desprotección es mayor, y por todo lo anteriormente expuesto, queda evidenciado como el estado actúa a la inversa de lo que la normativa en general y la lógica indican, "proteger al menor a través de la residencia permanente del progenitor".
Cumpliendo con su obligación de garantizar el bienestar y buen desarrollo del menor español, teniendo en cuenta que hablamos de un estado social y democrático de Derecho como lo es España.
Este artículo es una reiteración de numerosas denuncias presentadas ante la subdelegación de gobierno en diferentes expedientes y ante el Defensor del Pueblo que apoya la causa desde el inicio y nos responde en el documento que se adjunta al presente artículo del Expediente 18004805 de fecha 17/12/2018.