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Asociación Iberoamericana para la Integración Social, INTEGRA
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El Tribunal Supremo devuelve el 2do. Arraigo Familiar, bajo el indiscutible fundamento de la protección al menor español.

El Tribunal Supremo devuelve el 2do. Arraigo Familiar, bajo el indiscutible fundamento de la protección al menor español.

El 27 de mayo de 2020 el Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo rechaza la decisión de la administración de extranjería de no admitir un segundo arraigo familiar por la imposibilidad de renovarla el progenitor extracomunitario de un menor español.

Después de casi 7 años de admitir un segundo arraigo familiar a los progenitores que no cumplían con el requisito famoso de una cotización suficiente o les fue imposible trabajar durante el año de residencia, por ejemplo, una madre sola con un niño recién nacido.

La administración de forma ridícula admitía un segundo arraigo familiar, pero exigía un informe favorable de INTEGRACION, lo importante es que estos progenitores no caían en una irregularidad sobrevenida y podían continuar residentes con opción a trabajar y estabilizar la vida del niño y ellos.

A principios del año 2018 la administración de extranjería española decidió de forma unilateral y sin una instrucción de por medio y como siempre de forma prepotente pisoteando las leyes básicas como bien lo dice el Tribunal Supremo, los progenitores extranjeros de niños españoles ya no podían optar por un segundo arraigo familiar y cientos o miles de ellos se vieron en la obligación de caer en la irregularidad sobrevenida y esperar a poder solicitar la residencia mediante un arraigo social que va condicionado a un contrato de trabajo y tres años continuados de empadronamiento en España, la pregunta es ¿vale más un contrato de trabajo que un niño español?.
Medida que convierte al Estado español en irresponsable y abandonico de sus propios menores, pues no olvidemos que esos niños son españoles y con acierto indica el Tribunal Supremo, que desde la Constitución en su artículo 39.2, hasta las leyes nacionales, europeas y la Convención Sobre los Derechos del niño, obliga al Estado español a tomar todas las medidas necesarias que garanticen el bienestar y buen desarrollo de los menores.

Después de reiteradas denuncias por parte de las organizaciones civiles a la administración de extranjería, ante el Defensor del Pueblo y numerosas demandas ante diferentes juzgados de España, llego la JUSTICIA a través del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso, sección 5, 27 mayo 20202, Madrid.

La Sentencia se apoya en los siguientes argumentos

La primera consideración que debemos expresar es la de que el apartado 1 del artículo 130 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real decreto 557/2011, es un claro ejemplo de una norma oscura que dificulta una respuesta segura a la hora de su aplicación. He ahí la razón de una disparidad de criterios exteriorizada por distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Al prever la norma que <<En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y de la normativa sobre protección internacional>> puede plantear dudas en orden a si la vigencia de un año constituye el plazo máximo de las autorizaciones y sus prórrogas, de modo que agotado ese plazo con la autorización inicial o con la suma del correspondiente a las sucesivas prórrogas no es viable la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, o si ese plazo anual de vigencia rige individualmente para la autorización inicial y, en su caso, para las prórrogas consecutivas que puedan concederse.

El carácter excepcional que proclama la norma respecto a las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes (artículos 123 y siguientes), esto es, por razones de arraigo, protección internacional, razones comunitarias, colaboración con las autoridades, seguridad nacional o interés público, no permite por sí solo entender que el plazo de un año constituye el máximo de las autorizaciones, incluidas sus prórrogas.

Jurisprudencia

La excepcionalidad de esas autorizaciones se predica respecto a las concedidas conforme al régimen general de la situación de residencia, sin que en consecuencia ello deba llevar a la conclusión de que la norma que analizamos deba interpretarse restrictivamente.

Si se procede a la lectura atenta del apartado 1 del artículo 130 observaremos, desde una perspectiva gramatical, que en ningún momento previene, al menos expresamente, que las autorizaciones, incluidas las prórrogas, no puedan superar el año de vigencia.

Si el que ejerce la potestad reglamentaria hubiera querido establecer el indicado límite temporal de vigencia, fácil hubiera tenido el exteriorizarlo con la expresión de que el plazo de vigencia de un año es el máximo de las autorizaciones, incluidas sus correspondientes prórrogas.

El empleo de la expresión acumulativa <<así como>>, en línea con lo ya argumentado, permite considerar que las autorizaciones iniciales no pueden, al igual que las prórrogas, concederse por plazo superior a un año, pero no que este plazo no pueda superarse por sucesivas prórrogas.

La interpretación que ofrecemos se refuerza con al apartado 4 del citado artículo 130 cuando previene que <<En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar>>.

Referida esta norma a las autorizaciones temporales de residencia previstas en los artículos 123 y siguientes, excepción hecha de las contempladas en el artículo 125, esto es, las concedidas por razones de protección internacional, parece oportuno resaltar que además de que la utilización del término <<podrán>> permite entender que no encierra un carácter imperativo y sí facultativo, aun cuando se entendiera que tiene carácter imperativo, dada la redacción de precepto, la autorización solo podría predicarse respecto de aquéllos que reúnen los requisitos exigidos para obtener una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo.

Sin duda por corresponder a la propia definición de una autorización temporal, las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales tienen un plazo temporal. Siendo la finalidad de éstas responder a las situaciones de excepcionalidad, su plazo de vigencia no puede ser otro que aquel en el que perdura la situación de excepcionalidad. Así se explica por qué la disposición reglamentaria establece un plazo de autorización y prórrogas de un año. Tiene por finalidad que mediante el ajuste de autorización y prórrogas a periodos de un año la situación de autorización temporal no se prolongue mucho más allá del necesario para afrontar la excepcionalidad.

Si estamos al caso concreto que nos ocupa, a saber, autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar, prevista en el apartado 3.a) del artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , para el supuesto de padre o madre de un menor de nacionalidad española y siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, carece de todo sentido que trascurrido el plazo del año de la autorización, permaneciendo inalterable la situación contemplada al tiempo de la autorización, pueda ser denegada la prórroga.

Pero no solo carece de todo sentido que en el supuesto referido precedentemente pueda denegarse la prórroga de autorización de residencia por el mero transcurso del plazo de un año, sino que además tal solución contradice la página web del Ministerio del Interior y vulnera de forma indirecta la protección jurídica que al menor dispensa nuestro derecho interno y derecho de la Unión Europea.

En efecto, la página web de mención prevé expresamente la prórroga de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales al informar que <<Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Concluye el Tribunal indicando que la resolución que deniega su prorroga que, aunque indirectamente, estamos ante una palmaria infracción de la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 39.2 de la Constitución : protección integral de los hijos; artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor : supremacía del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar; artículos 110 y 154 del Código Civil .

La obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimento, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral) y el derecho de la Unión ( artículo 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros) como así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ), en la que se declaró que <<El articulo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión>> y ello con apoyo esencial en su fundamento 44, del siguiente tenor:

En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores.

Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión.

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso no puede ser otra que la de afirmar que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia y trabajo si concurren las circunstancias para ello.

En base a los fundamentos precedente el Tribunal…. En aplicación de la doctrina y jurisprudencial expuesta procede declarar que ha lugar al recurso de casación; … reconociendo el derecho del recurrente a que se le resuelva la solicitud de prórroga cursada concediéndosela, caso de persistir, a la fecha en que se formuló la solicitud, las circunstancias concurrentes al tiempo de la autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar.

Esta Sentencia abre nuevamente la puesta a la solicitud de un segundo arraigo familiar dejando el fundamento indiscutible de la protección a los menores españoles hijos de extranjeros extracomunitarios.